realistinė teisės koncepcija

TURINYS

3…………………………Teisės apibrėžimas

3-4 ………………………..Teisė kaip monarcho valdžia

4-6…………………………Juristų nuomonė

6…………………………”Įstatymas” ir “teisė”

6 – 7………………………..Teisė glūdi žmonių sąmonėje

7………………………..Teisėjai aip įstatymų aiškintojai

7 – 8 …………………….Teisė – tik tai, ką nustato teismai

8 – 9………………………..Anksčiau neaptarti klausimai

9…………………………Jokios teisės prie įstatymą

10………………………..Teismai kuria ex post facto teisę

10…………………………Teisė ir gamtos mokslai

11 – 12………………..Sprendimai įtikinamas įstatymo įrodymas

12…………………………Teisė nėra visada vykdoma

12 – 13 ……………….Teisė – valstybės nustatytos elgesio taisyklės

13………………..Bendros administracinės taisyklės yra įstatymai

Teisės apibrėžimas

Valstybės arba bet kurio kito organizuoto organo teisė yra sudaryta iš taisyklių, pagal kurias teismai, t.y. šio organo juridinės iinstitucijos, naudoja oficialoms teisėms ir pareigoms apibrėžti. Šioje srityje tarpusavyje besiveržiančios teisės mokyklose iškyla skirtumas tarp dažnai painiojamų teisės ir teisės šaltinių sąvokų. Iš vienos pusės, patvirtinama, nepozityvioji teisė, t.y. teisė, kurios nepaiso jokie teismai, yra skelbiama absurdu, o iš kitos pusės, yra skelbiama, kad absurdiška sakyti, jog didelės šalies teisė yra apibrėžiama kaip pustuzinio senyvų džentelmenų nuomonė, kad kai kurie jų yra labai riboto intelekto.

Tiesa, kiekviena šalis mato tiktai vieną medalio pusę. Jeigu minėtas pustuzinis senyvų džentelmenų sudaro šalies aaukščiausiąjį teismą, tai jiems atsisakius taikyti bet kurią taisyklę arba principą, atitinkamai pasikeičia ir tos šalies teisė. Tačiau yra pageidaujama, kad, pavyzdžiui, asmuo būtų įpareigotas pateikti žadėtą dovaną, net jeigų šalies įstatymai negali jo priversti laikytis savo pažado, nes to ššalies teisėje nėra numatytas pažadėtos dovanos pateikimo įpareigojimas. Iš kitos pusės, tie šeši asmenys ieško taisyklių, kurių jie galėtų nesilaikyti pagal savo įgeidžius, tačiau tokių taisyklių jie ieško patys bendriausio ir pastoviausio pobūdžio šaltiniuose, kuriuos jiems siūlo jų oficialios organizacijos.

Aptarkime kai kuriuos kitus apibrėžimus, kurie iki šiol vyravo ir tebevyrauja.

Iš daugybės teisės apibrėžimų, pateikiamų įvairiais laikais ir įvairiose vietose, kai kurie yra visiškai beprasmiai, o kituose tiesos kibirkštis yra apgaubta gražbylystės migla. Bet yra trys teorijos, sukurtos kruopščiai mąstančių žmonių, kurios buvo ir tėra priimtinos ir vertos apsvarstymo. Visose šiose teorijose neigiama, kad teismai yra tikri teisės kūrėjai ir prieinama išvados, kad jie tėra jos išreiškėjai.

Teisė kaip monarcho valdžia

Pirmoji šių teorijų teigia, kad teisė yra monarcho valdžios išraiška. Toks yra AAustin’o požiūris. “Kiekviena pozityvi teisė, – sako jis, – bet kurioje bendruomenėje yra monarcho arba valstybės kūrinys, sukurtas monarcho arba aukščiausiojo valdymo organo, atliekančio įstatymų leidybos ar teisėtvarkos funkcijas, arba sukurtas asmens ar įstaigos, kuriems atitinkamos įstatymų leidybos teisės ar bei įgaliojimai yra suteikti oficialiai arba faktišaki monarcho arba aukščiausiojo valdymo organo.

Tam tikra prasme tai yra tiesa; valstybė gali apriboti vienos ar kitos taisyklės naudojimą jos teismuose; bet ji dažnai leidžia jiems elgtis taip, kaip jie mano esant teisingai; ir ttam tikra prasme būtų per daug drąsu pasakyti, kad asmuo galėtų įsakyti kažką daryti, nes jis turi galią ( kuria nesinaudoja) uždrausti tai daryti.

Ponas A.B., kuris nori pasistatydinti namą ir pasisamdo tam tikslui architektą Y.Z. Ponas Y.Z. pastato tam tikru būdu laiptus; devyniais atvejais iš dešimties jis stato laiptus tokiu būu, kaip yra aiškinama knygose apie statybą, arba taip, kaip jam diktuoja jo patirtis, arba taip, kaip jo nuomone, tinka šiam pastatui ar atitinka gerą skonį arba taip, kaip jam yra lengviau; labai retai jis galvotų, ar ponui A.B. patiks šis būdas, o ponas A.B. taip pat negalvoja, ar tai galėtų būti kitaip. Čia panašu į tai, ką mes turėtume vadinti liaudiškąja teise. Tai yra dvasia, kuri gyvena ir veikia visuose individuose, kurie kartu kuria pozityviąją teisę tokiu būdu, kad kiekvieno jų sąmonėje neatsitiktinai formuojasi tie patys įstatymai. Forma, kuria teisė egzistuoja bendroje žmonių sąmonėje, yra ne abstrakti taisyklė, bet gyva teisės instituto intuicija jos organiškame sąryšyje.

Kai kalbama apie liaudiškosios teisės pritaikymą atskirais atvejais turėtų būti aptartas kaip priemonė susipažinimas su ja, turimas omenyje netiesioginis susipažinimas, reikalingas tiems, kurie žiūri į ją iš išorės, nebūdami bendruomenės, kurioje atsiranda ir naudojama kasdieniniame gyvenime, liaudiškoji teisė, nariais. Toms bendruomenės nariams nėra reikalo ddaryti išvadas iš pavienių atvejų, nes jų žinios apie tą teisę yra tiesioginės ir pagrįstos intuicija

Savigny kruopščiai atriboja bendrą sąmonę nuo papročių: “Teisės pagrindas, – rašo jis, – yra jos egzistavimas, jos realumas bendroje žmonių sąmonėje. Šis egzistavimas yra nematomas. Kaip mes galime jį pažinti? Mes pradedame jį pažinti, kai jis pasireiškia per išorinius veiksmus, pasirodo praktikoje, manierose ir papročiuose: iš nuolatinio ir nepertraukiamo veikimo būdo vienodumo mes suvokiame, kad žmonių nuomonė yra jų bendros šaknys, o ne tik atsitiktinumas. Tokiu būdu, paprotys yra pozityviosios teisės požymis, bet ne jos pagrindas“.

Juristų nuomonė

Savigny teorijoms prikaišiojami tos pačios rūšies sunkumai, kaip ir Austin’o teorijoms. Didesnė dalis egzistuojančių bet kuris bendruomenės įstatymų yra nežinoma jos valdovams ir tėra doktrina, kurią monarchas laiko savo kūriniu, tačiau didelė dalis įstatymų nėra žinoma ir liaudžiai.Tai kaip gi ji gali būti jų “bendros sąmonės“ kūrinys? Kaip ji gali būti tuo, ką jie “jaučia kaip įstatymo poreikį“?

Paimkite paprastą pavyzdį – vieną iš tūkstančių. Pagal Masašusetso įstatymus sutartis laišku negalioja tol, kol negaunamas atsakymas apie patvirtinimą. Pagal Niujorko įstatymus jis įsigalioja, išsiuntus atsakymą paštu. Ar Masačusetso valstijos gyventojų sąmonė šiuo klausimu skiriasi nuo Niuojorko valstijos gyventojų sąmonės? Ar Masačusetso gyventojai jaučia vienokių įstatymų, o Niujorko gyventojai visiškai priešingų įstatymų bbūtinybę? Iš tikrųjų, iš šimto žmonių kiekvienoje šių valstijų nei vienos nežino apie šiuos dalykus. O jeigu kuris nors ir žino, tikriausiai jo nuomonė neprieštarauja jo valstijos įstatymams.

Savigny išsprendžia šią problemą tokiu būdu: “Teisė, pradžioje buvusi bendra žmonių grupės nuosavybė, ilgainui išsišakojo, persipynusi su realiu gyvenimu, ir jos detalės tiek išsivystė, kad tauta nebegali su ja susidoroti. Tuomet formuojama atskira juristų klasė, kuri, pati būdama tos pačios tautos elementu, atstovauja visuomenei šioje mąstymo srityje. Konkrečioje šios klasės sąmonėje teisė tėra liaudiškosios teisės tąsa ir vystomosi rezultatas. Pastarosios egzistavimas yra dvilypis. Savo pagrindiniuose principuose ji tebeegzistuoja bendroje žmonių sąmonėje; tikslus apibrėžimas ir detalių pritaikymas yra juriskonsultų klasės prerogatyva.

Bet nuomonė, kad juriskonsultų nuomonės yra išsivysčiusios žmonių nuomonės, yra nepagrįsta. Šalyse, kur galioja Bendroji Anglijos teisė, teisėjai yra juristai, kurių nuomonės paisoma keičiant teisės aktus, tad būtų mažiau absurdiška laikyti juos žmonių nuomonės išreiškėjais; tačiau Europos žemyne, pavyzdžiui, Vokietijoje, sunku įsivaizduoti, kad praeityje ir dabar neoficiali ir neapibrėžta juristų klasė, parengusi didesnę dalį įstatymų, būtų paisiusi žmonių nuomonės. Jie argumentuoja, kad nevalia atsižvelgti į jų atitinkamos šalies gyventojų nuomonę priimant sprendimus. Jie gali atsižvelgti į teisės autoritetų nuomonę, į teisės sąvokas, jeigu jos egzistuoja ir yra prieinamos, tačiau žmonių, tarp kurių jie gyvena,

nuomonę jie priimtų dėmesin paskutinėje eilėje. Jie atsižvelgia į užsienio teisininkų nuomonę, į Papinianą, Accursius, Curacius arba į elegantia juris arba į “teisinę būtinybę“.

Juristai atsižvelgia į tautos nuomonę ne daugiau ir ne mažiau nei į bet kurios kitos specialiai išugdytos ar apmokytos bendruomenės klasės nuomonę atitinkamose srityse. Jie naudojasi liaudies siela teisės srityje ne daugiau, negu išsilavinę gydytojai tokiuose reikaluose, apie kuriuos kalbama ribotai, kaip kad darytų Austin laiptų, kurie neva yra pono A.B. “kūrinys“, atveju; ir tuomet ponui A.B. nnebereikėtų tokiu būdu pastatytų laiptų ir iš viso jokių laiptų ir jokio namo.

Kai agentas, tarnas ar tanautojas, negavęs aiškių šeimininko ar užsakovo nurodymų, veikia, siekdamas, tikėdamasis arba nesitikėdamas tiesiogiai patenkinti šeimininką/užsakovą. Paimkime, pavyzdžiui, pirmąjį atvejį – virėjas, kepdamas mėsą, virdamas kiaušinius, turėtų tiesiogiai atsižvelgti į savo šeimininko norus ir skonius. Iš kitos pusės, kai įžymus dailininkas pasamdomas nutapyti paveikslą ant bažnyčios sienos, nesitikim, kad jis nuolat laikytų galvoje, kas patiks vadovams ir samdytojams; jie neužima visų jų minčių; jeigu tai yyra įprasto mąstymo žmonės, jis iš viso apie juos negalvoja; jis yra linkęs ieškoti įkvėpimo kitur, ir jo kuriamas paveikslas nebus vadovų ir samdytojų “kūrinys“; tuo tarpu, jeigu tapytojas elgiasi priešingai ir skiria visą savo energiją spėlionėms, kaip geriausiai jiems įįtikti, jis tampa jų “įrankiu“, ir paveikslas galėtų būti laikomas jų kūriniu.

Dabar tampa aišku, kuriai šių klasių priklauso teisėjas. Jeigu jis negauna tiesioginių įsakymų iš valstybės, jis tiesiogiai nesvarsto ar neturėtų svarstyti, kaip patenkinti valstybę; jo mintys yra nukreiptos į tokias problemas: ką padarė kiti teisėjai; ką apie šį reikalą sako Ulpian ir lordas Coke; koks būtų sprendimas pagal elegentia juris arba bendrąją moralę.

Hedonistiniai moralistai dažnai sako, kad kadangi laimė yra žmogaus gyvenimo pabaiga, ji geriausiai pasiekiama tiesiogiai jos nesiekiant; tokiu būdu, teismui, kaip bet kuriam kitam kūno organui, įvykdžius to kūno norus, ateitų galas, bet geriausia būtų siekti tikslo, tiesiogiai neaptariant tų norų.

Austino teiginys, kad teisė yra sudaryta iš tiesioginių arba netiesioginių valstybės įsakymų ir ką jie faktiškai daro, yyra įsakoma valstybės, nors teisėjai ir tiesiogiai nevykdo valstybės norų.

“Įstatymas“ ir “teisė“

Tai nėra tas pats, ir būtina suprasti tą skirtumą. Žinoma, Austin apibrėžia teisę kaip politinių vadovų nustatytų taisyklių visuma; o Benthan sako: “Teisė yra abstraktus ir bendras terminas, kuris, jeigu jis kažką reiškia, gali reikšti ne daugiau ir ne mažiau, negu atskirų įstatymų visumą.“ Bet manoma, kad tai nėra iprasta teisės reikšmė. Įstatymas paprastai reiškia šalies įstatymų leidybos organo priimtą aktą. Teisė yra visa teismų taikomų taisyklių sistema. Šių tterminų panašumas leidžia padaryti išvadą, kad teismų taikomos taisyklės, kurios iš esmės yra valstybės įsakymaiš bet suformuluoti šią prielaidą ir pasakyti: Teismų administruojama sistema yra teisė, o teisė yra ne kas kita kaip atskirų įstatymų visumą, o visi atskiri įstatymai yra valstybės įsakymai – nėra pagrindo.

Pono Henry Maine dėka mes sužinome, kad Austino teorija “yra pagrįsta tiktai kalbos išradingumu, ir joje daroma prielaida, kad teismų veiklos būdai bei motyvai yra visiškai nesąmoningi. Galima suprasti, kad yra visiškai įmanoma sukurti teoriją, tinkamą tokiems atvejams, tačiau procesas yra nulemiamas kalbos ypatybių ( anglų kalba “a law“ – “statymas, o “the law“ – teisė ). Tai atliekama, atitinkamai dėliojant žodžius bei prielinksnius, nepaisant su jais susijusių idėjų sritimis.

Austino teorija buvo natūrali reakcija prieš požiūrius, kuriuos jis matė savo srityje. Teisė buvo apibrėžiama kaip “ gėrio ir teisybės nustatymo menas“, “gero elgesio nustatymo motyvai“, “abstrakti bendrybės, agzistuojančios savyje ir dėl savęs, išraiška“, “organinė išorinių intelektualaus gyvenimo sąlygų visuma“. Austin nuėjo per toli, manydamas, kad teisė visuomet yra kuriama valstybės, jis priskyrė per gerą vaidmenį jurisprudencijai, aiškiai pareikšdamas, kad teisė priklauso nuo valstybės malonės.

Teisė glūdi žmonių sąmonėje

Antra teorija teigia, jog teisės prigimtis yra tai, kad teismai, sprendžiant bylas, yra, iš tikrųjų, panaudoję tai, kas glūdi žžmonių sąmonėje. Savigny yra išmaningiausias šios teorijos išaiškintojas. Dabartinės romėnų teisės sistemos pradžioje jis nustatė: “Pozityvioji teisė gyvena eilinių žmonių sąmonėje“. Gali būti labai pageidautina, kad dvasios koncepcijos turi turėti bendravimo įgūdžius, tačiau šis troškimas negali atsispindėti byloje. Dvasia neša gabalėlį sieros liemens kišenėje, kad apsaugotų nuo reumatizmo ir galvoja, kad skerdėjas negali būti prisiekusiųju.

Populiari nuomonė tam tikru laiku buvo priešiška profesionaliam požiūriui į teisę. Tie, kurie manė, kad teisininkai yra bylų nagrinėjimų “mikrofonai”, niekada nesugebėjo su malonumu nagrinėti Romėnų teisės Vokietijoje, todėl teisė buvo priimta prieš daugumos žmonių norus.

Teisėjai kaip įstatymų aiškintojai

Lieka aptarti trečiąją teisės teoriją. Ši teorija sako štai ką: normos, kuriomis vadovaujasi teismai, svarstydami klausimus, nėra nei valstybės įsakymų, nei žmonijos sąmonės išraiška, ir nors tai, ką teismai nustato, yra teisė, šis pasakymas – tarsi vežimas priešais arklį. Iš tiesų teisė yra teismų nustatytos normos, tačiau tos normos teismų nustatomos todėl, kad tai yra teisė; tai nėra teisė vien todėl, kad nustatyta teismų, arba, anot James C. Carter, teismas yra teisės aiškintojas, o ne kūrėjas. Būtent šiuo požiūriu teismai ir patys linkę aiškinti savo funkcijas.

Teisė – tik tai, ką nustato teismai

Ši teorija pripažįsta, kad teismų nustatytos normos tiksliai atspindi teisę, bet ji neigia, jog tai yra teisė ddėl to, kad jas nustato teismai. Tačiau prieš neigdami atsižvelkime į nuolaidą. Tai teiginys, su kuriuo tikriausiai sutiktų bendrosios teisės specialistai. Tik turime būti tikri, kad mūsų idėjos nėra įtakotos panašios konkrečios teisės sistemos teorijos ar praktikos. Bendrojoje teisėje dabar apskritai pripažįstama, kad teismai įdėjo didelį indėlį kuriant teisę, ypač pastarųjų teismų kartų nuomonė. Bet civilinėje teisėje kaip paaiškės vėliau, tai buvo ne visai tiesa. Kitaip tariant, teisminiai precedentai buvo pagrindas kuriant bendrąją teisę, bet kontinentinės Europos sistemoms – visiškai kitaip. Bet sutinkant su viskuo, kas teigiama kontinentinių rašytojų apie precedentų įtakos jų šalims nebuvimą, nors pastarasis sprendimas gali nebūti teisės šaltinis, dabartinis sprendimas yra tikra išraiška to, kas dabar yra teisė. Šiandien Prancūzijos teismai gali klausimu ”Ar vekselio pasirašymas atitinka pavadinimą?”, mažai paisyti ar išvis nekreipti dėmesio į anksčiau pareikštas prancūzų teismų tuo klausimu, bet vis dėlto šiandien šių teismų nuomonė – jog valstybė privers gyventojus reguliuoti savo elgesį. Doktrina, kur šalies teismai atsisako priimti savo šalies teisę, sukuria kultą nicht positivisches Recht (pažodžiui iš vok. k. – nepozityvioji teisė); tiek civilinėje, tiek bendrojje teisėje normos, nustatytos teismų, tiksliai atsispindi esamą teisę.

Didelė nauda teisėtyrai per pastarąjį šimtmetį jos esminėse koncepcijose yra pripažinimas, kad valstybės ar kitos organizuotos struktūros teisė

moksle yra žygdarbis, kurį atliko Austin. Jis galbūt klysta laikydamas valstybės teisę suvereno vadovavimu, bet jis buvo teisus mokydamas, kad elgesį nustatančios normos veikia kaip valstybės teismo organai yra valstybės teisė, o jokios taip nustatytos normos nėra valstybės teisė

Vokiečiai buvi nepaprastai nedėkingi Bentham ir Austin ir, kaip dažnai nutinka, galutinis rezultatas buvo labai apsunkintas nomenklatūros.Kontinentinėje Europoje etika yra padalyta į dvi dalis: viena jų susijusi su dalykais, vykdomais išorine prievarta, kita nesusijusi. Ankstesnioji iš jų pavadinta Rechtslehre ( iš vok. kk. – teisės mokslas). Pagal Kantą, moralės filosofija ( Metaphysic der Sitten; iš vok. k. – papročių metafizika) gali būti skirtoma į (1) metafizinius teisės principus (Rechtslehre) ir(2) metafizinius etikos principus ( Tugendlehre). Teisės mokslas turi jų aptariamus dalykus visų teisių sumoje, kuri paskelbiama išoriniu įstatymu leidimu. Rechtslehre – ne tik normos, kuriomis valstybė nustato elgesį, bet visas elgesys, potencialiai priklausantis tokioms normoms, o tai turi polinkį užgožti skirtumą tarp normų, kurios iš tiesų buvo nurodomosios nuo tų, kuriomis galėjo bbūti nurodinėjama. Tačiau vėlesniais metais vokiečiai savaip pritarė Austin požiūriui, tad dabar galintieji viešai teigia atsisakantys visos nicht positivisches Recht.

Anksčiau neaptarti klausimai

Priėjome prie klausimo, ar teismai kuria anksčiau egzistavusią teisę, ar jų kuriamos normos nėra anksčiau egzistavusios teisės išraiška, o ppati teisė. Imkim konkretų pavyzdį: daugelyje dalykų, kurie kelia klausimus įvairiose jurisdikcijose, nėra jokios doktrinos, gavusios semper, ubique, et ab omnibus. Pavyzdžiui, Henry Pitt’as pasistatė savo rezervuarą ir pripildė jį vandens. Dėl jo aplaidumo ar rezervuaro konstrukcijos ar priežiūros rezervuaras sprogsta ir vanduo, plūsdamas pirmyn, užtvindo ir apniokoja Pitt’o kaimyno Thomas Underhill’o žemę. Ar Underhill’as turi teisę gauti kompensaciją iš Pitt’o? Anglijoje pagal Rylands v. Fletcher atvejį nuspręsta, kad galėjo , ir šiuo sprendimu vadovavosi kai kurios JAV valstijos, pavyzdžiui, Masačiusetsas; bet kitos, kiek yra žinoma, Nju Džersis, sprendė atvirksčiai.

Dabar sakykim, kad Pitt’o rezervuaras yra vienoje iš naujausiųjų valstijų, tarkim, Jutoje, ir kad čia niekad anksčiau nebuvo kilęs toks klausimas; čia nėra jokio rašytinio įstatymo, jokio sprendimo, jokio papročio tokiu aatveju, teismas priėmė kažkokį nutarimą; tarkim, pagal Rylands v. Fletcher ir turėjo nuspręsti, kad tokiais atvejais nukentėjusioji šalis gal prašyti kompensacijos. Valstybė, tiksliau, jos teismo orgaai, sekdami vykdomąja valdžią, pripažins nukentėjusiojo teises tokiais atvejais, ir, vadinasi, Rylands v. Fletcher doktrina neabejotinai taps galiojančia Jutos teise.

Vėlgi tarkim, kad panaši padėtis atsiranda besiribojančioje Nevados valstijoje ir kad ir čia nėra buvę tokio atvejo, nėra jokio įstatymo, sprendimo ar papročio tokiu klausimu; Nevados teismas turi kažkuriuo būdu nuspręsti.Sakykim, jis atsisako sekti Rylands v. FFletcher ir turi nuspręsti, kad tokiais atvejais nukentėjusioji šalis neturi teisės gynimo priemonių. Čia Nevados valstija atsisakys pripažinti bet kokias nukentėjusiosios šalies teises, vadinasi, dabartinė Nevados teisė bus tokia, jog tokiu atveju nebus jokios kompensacijos teisės.

Padarykime prielaidą, kad šios dviejose valstijose sąlygos ir gyvenimo įpročiai sutampa, šitaip abiejų doktrinų prieštaravimai negali prisitaikyti prie idealios teisės normos; išmintingiausias ir geriausias protas svarstant klausimą bus už tai, kad viena iš šių doktrinų buvo teisi, kita klydo, remiantis moralės standartais, kas bebūtų. Nesvarbu, koks diskusijos tikslas, kuri iš doktrinų yra kuri, bet tarkim, kad minėtas protas pritars Rylands v. Fletcher; t.y. manys, kad Nevados teismo įvertintas sprendimas neatitinka amžinųjų teisės principų.

Faktas, kad ideali teisės teorija nepritaria įstatymui, sukurtam Nevadoje, nepaveiks dabartinės teisės egzistavimo. Kad ir kokia intelektualiai ar moraliai neteisinga ji būtų, ji bus šiandienos valstijos teisė. Bet koks įstatymas Nevadoje buvo prieš savaitę sprendimui tokiais klausimais, priimtam valstijos teimų? Galimi trys požiūrai: pirma, įstatymas tada buvo idealiai teisingas ir, priešingai normai, dabar paskelbtas ir praktikuojamas; antra, įstatymas tada buvo toks pats, koks naudojamas dabar; trečia, įstatymo nebuvo.

Pirma teorija atrodo netvirta bet kokia atradimo samprata. Atradėjus yra atradėjas to, kas egzistuoja, o ne to, ko nėra. Tokios teorijos rezultatas bus toks, kad kai Underhill’as patyrė žalą ir pateikė ieškinį, jis buvo suinteresuotas būti ginamas valstijos, o pasirodo, to negavo – sąvokų prieštaravimas.

Jokios teisės prieš sprendimą

Taigi mes turime pasirinkti tarp teorijos, kad įstatymas buvo tuo laiku, kaip yra dabar, ir teorijos, kad nebuvo jokio įstatymo tuo klausimu. Pastaroji yra samprotavimo požiūris ir panašus į bendrą prasmę. Svarstymo metu, ex hypotesi, nebuvo nei rašytinio įstatymo, nei precedento, nei paprošio tuo klausimu; nei vienas iš šimto valstijos gyventojų neturėjo nuomonės ir nebuvo kada nors apie tai galvoję, nebent keli, susidūrę su tokiu klausimu, labai įmanoma, turėjo priešingą nuomonę. Nevados teisė rodo, kokios kaip stipriai teisinės fikcijos gali paveikti mūsų protinį vyksmą.

Kai įvedamas ilgas laikotarpis, akivaizdus anksčiau egzistavusios teisės deklaravimo absurdiškumas. Kokia buvo teisė Ričardo Liūtaširdžio laikais dėl telegrafo kompanijos atsakomybės už siunčiamus pranešimus? Galima sakyti, kad nors teisė gali egzistuoti prieš to deklaravimą, pripažįstama, kad teisė dėl natūralios jėgos gali egzistuoti prieš tos jėgos atradimą. Imkime sandėrį, kuris galėjo vykti XI amžiuje: nuosavybės pardavimas, siuntimas pirkėjui, jo nemokumas. Ir pardavėjo įsakymas vežėjui nepristatyti. Kokia buvo teisė sustabdyti in transitu Viljamo Užkariautojo laikais?

Tikėti anksčiau egzistavusia teise apsunkina teismų sprendimų kaita. 1849 metais Masačiūsetso Aukščiausiasis teismas nusprendė, kad jei sekmadienį žmogus išsinuomojo arklį Bostone nuvykti į Nahantą, o, uužuot vykęs ten, nuvyko į Nantasketą, arklidės savininkas neturėjo teisės iškelti jam bylą dėl arklio pasisavinimo. Tačiau 1871 – aisiais sprendimas buvo panaikintas ir teisė suteikta arklidės savininkui. O ar arklidžių savininkai turėjo tokias teises, sakykim, 1845 – aisiais? Jei turėjo, tada teismas 1849 – aisiais neatrado teisės. O jei atrado, tai 1871 – aisiais teismas neatrado.

Teismai kuria ex post facto teisę

Tai atskleidžia priežastį, kodėl teismai ir teisininkai taip atkakliai tvitino esant anksčiau egzistavusią teisę, kodėl yra bendra tendencija rašyti apie teismus, kaip paprasčiausiai tvirtinančius teisę, ir kodėl Carter, eidamas arčiau tiesos, kalba apie teismus, kaip teisės aiškintojus. Ši priežastis – nenoras pripažinti faktą, kad teismai su valstijos pritarimu spręsdami prieštaravimus, nuolat naudojo nesančias normas, kurios buvo nežinomos šalims atsitinkant svarstomam įvykiui. Tai yra nenoras pripažinti aiškų faktą, kad teismai nuolat kuria ex facto teisę.

Nenoras yra natūralus, ypač tų teismų, kurie nenori pritraukti į faktą, kad jie naudojasi nepriimtinu įgaliojimu. Faktiškai daugumai besikreipiančių dėl aktualių reikalų, nespecialistų, teisė, išskyrus keletą kraštutinių lygybės idėjų, esančių keliuose esminiuose principuose, visa yra ex post facto. Kai žmogus tuokiasi ar užmezga santykius, ar perka žemės sklypą, ar įsitraukia į kitą sandorį, jis mažiausiai nusimano apie situaciją valdančią teisę, ir su mūsų komplikuota teismų praktika

vargu ar galėtų būti kitaip. Jei jis uždelsia sudaryti sutartį ar aktą prieš tiksliai suvokdamas visus su tuo susijusius teisinius padarinius, kontraktas ar aktas gali taip ir likti nesudarytas. Vadinasi, teisė, apie kurią žmogus neturi supratimo, jam lyg ir neegzistuoja.

Vėlgi teismų funkcija nėra viešai skelbti teisę, o palaikyti taiką sprendžiant prieštaravimus. Jei svarstomas anksčiau neaptartas klausimas ( o taip būna kur kas dažniau nei žmonės ne teisininkai įsivaizduoja), teismas turi kažkaip išspęsti atvejį; asmuo tikisi nuosprendžio pagal principą, jis nustato nnormą, kuriai pritaria teismai, ir vėlesni atvejai sprendžiami tokiu pat būdu. Ši norma yra įstatymas, bet šalys dar nežino ir negal žinoti savo teisių ir pareigų. Šitaip šalys yra ir turėtų būti traktuojamos teismų; rimta apgavystė sakyti, kad įstatymai nėra ir negali būti aiškinami.

Teisė ir gamtos mokslai

Gali būti teigiama, kad yra priežastys, paremtos aukščiausia žmonijos gerove, kodėl teisė turėtų būti vienokia ar kitokia, ir kad viena iš teismų funkcijų ir pareigų yra tirti tas priežastis; kad jis yra toks tyrinėtojas, kkoks savo srityje buvo Izaokas Niutonas; Kad jis gali klysti, kaip ir Niutonas klydo, ir pagaliau kad tiesa dažniausiai ir randama tokiu keliu. Tik skirtumas tarp teismų ir I.Niutono yra tas, kad pastarojo klaida apskaičiuojant Žemės orbitą nelems pašėlusio Žemės ssukimosi grečio, tai tiesiog bus klaidingas atsakymas į klausimą, o štai teismai, tirdami priežastis, kuriomis turėtų remtis teisė, gauna klaidingą rezultatą ir įtvirtiną normą, nesiderinančią su amžinosiomis vertybėmis – tai nėra teisė. Planeta gali saugiai pamiršti I. Niutoną, bet gyventojai turi vykdyti išgalvotas ir pražūtingas normas, nustatytas teismų, antraip gali būti perduoti teisėjui.

Sprendimai įtikinamas įstatymo įrodymas

Yra įmanoma laiku konstatuoti teismui pateiktus faktus gerai žinomu būdu bendrojoje teisėje. Mes galime sakyti, kad elgesio taisyklė gyvavo visada ir kad teisėjų pažiūros ir jų logiški veiksmai yra tik įtikinamas įrodymas, kad būtent tokia yra taisyklė, bet tai yra paprasčiausiai žodžiai tiesiai paslėpti. Įtikinamas įrodymas visiškai nėra įrodymas, tai yra tai, kas užima įrodymo ir tos aplinybės, kuri turi būti įrodyta, vietą. Kai mmes sakome, kad akto įregistravimas yra įtikinamas įrodymas prieš visą pasaulį, mes turime galvoje, kad visas pasaulis privalo laikytis šio akto reikalavimų, netsižvelgiant į tai, ar žmonės žino apie jo egzistavimą ar ne.

Teismo nustatytos ir išleistos elgesio normos yra bendros visai šaliai. Vyspukas Hodley yra pasakęs: “Tas, kuris turi visiškus įgaliojimus aiškinti įstatymus, jis iš tikrųjų yra tas, kuris nurodo konkrečius įstatymo tikslus ir ketinimus, kad jis būtų realiai taikomas ir sukeltų pageidaujamų padarinių; tas, kuris turi visiškus įgaliojimus ne ttik aiškinti, bet ir nustatyti įstatymą, jis iš tikrųjų yra teisės davėjas“. Yra geriausia tiesiogiai ištirti šaltinius, nustatyti tikslus ir pačių taisyklių ryšį ir pavadinti jas “Teisė“.

Valstybė egzistuoja tam, kad apsaugotų žmogaus interesus, o svarbiausia, kad surastų vidurį tarp teisių ir pareigų. Jei kiekvienas šalies gyventojas gerai žinotų savo ir kitų teises ir pareigas, tai valstybei nereikėtų teisėsaugos institucijų, pakaktų tik administracinių. Valstybei reikia teisėsaugos institucijų ir teisėjų, kad jie nustatytų visos valstybės ir jos piliečių teises ir pareigas. Teisėjai nustato elgesio taisykles, kurių vykdymas yra užtikrinamas valstybės prievarta. Šios taisyklės ir yra teisė.

Teisę sudarančios elgesio taisyklės skiriasi nuo kitų taisyklių, kuriomis žmonės reguliuoja savo elgesį. Teisės normos reguliuoja ne visus žmonių santykius, o tik reikšmingiausius apsaugoti ir įgyvendinti žmogaus teises. Teisės normos nereguliuoja draugystės, religinių įsitikinimų, kai kurių šeimos vidaus santykių, pavyzdžiui, vyro ir žmonos teisių bei pareigų pasiskirstymo šeimoje, nes tai nėra kitų žmonių teisėms reikšmingi santykiai. Tie žmonių santykiai, kurie nėra reguliuojami teisės normomis, dažnai gali būti reguliuojami moralės normomis. Jų nereikia formaliai įtvirtinti ir užtikrinti organizuota prievarta. Šios normos yra užtikrinamos piliečių įsitikinimu jų laikytis. Jomis vertinama žmonių poelgiai ir veikiama visuomenės nuomonė. Motyvas, kuris sulaiko Titijų nuo Balbos nužudymo ar atgraso John Doe ištraukti iš RRichard Poe’s kišenės nosinaitę, visų pirma nėra baimė būti pakartam ar įkalintam. Tai yra dėl kitų priežasčių, pavyzdžiui, religinių, moralinių, socialinių ar estetinių, kuriuos paskatina juos taip elgtis.

Kai žmogus, atsižvelgia į nustatytas taisykles, pasielgia nesąmoningai, o yra priverstas tai daryti jėga. Jėga dažnai yra taikoma ne kaip teismo įsakymo rezultatas, o kaip žmogaus, tiesiogiai sekančio įstatymų ar pareigūno, veikiančio ne pagal teisinius įgaliojimus. Ir kai Stiles išvaro Batkins kaip įsibrovėlį iš savo namų ar policininkas suima Watkins už girtuokliavimą ir triukšmavimą, tai visais šiais atvejais taisyklės yra teisė, nes teisėjai pasinaudos jomis, apsaugodami Stiles ir policininką nuo bet kokių Watkins ar Batkins prievartos veiksmų ar kaltinimų.

Teisė nėra visada vykdoma

Jeigu dauguma narių nepriima įstatymo ir nuolat elgiasi priešingai jam, tai ar galima sakyti, kad toks įstatymas yra teisė? Tas klausimas iškyla ir tada, kai teisėjai nustato taisykles, atsižvelgdami į įstatymus, išleistus šalies įstatymų leidžiamojo organo, kaip į tuos, kuriuos jie išleido savo valia. Sakykime, kad įstatymų ledžiamasis organas prima įstatymą, kuris daugelio šalies gyventojų yra neapkenčiamas, kad dauguma visuomenės narių nevykdo jo nuo pat įsigaliojimo ir dar teisėjai pareiškia, kad įstatymas buvo priimtas tinkamai ir remiantis konstitucija. Valstybėse, kur įstatymai gali būti panaikinami . teismai gali po kurio laiko pareikšti, kad ttie įstatymai daugiau nėra laikomi privalomais. Bet mes čia aptariame atvejį, kai teismai nustato elgesio taisyklę atsižvelgdami į įstatymą. Ar tokia elgesio taisyklė yra teisė? Labiausiai reikia atsižvelgti į jos vartojimą ir praktinį pritaikymą. Jeigu yra įstatymas, draudžiantis pardavinėti vyną, bet vynas vis dar yra viešai ir nedraudžiamai pardavinėjamas, geriausia, ką būtų galima pasakyti yra tai, kad ne įstatymas leidžia pardavinėti vyną, bet įstatymas, draudžiantis tai daryti, yra įgnoruojamas.

Kai kuriuose iš šių atvejų iškyla nereikalingų kliūčių, kai neteisingai suprantame, kas yra įstatymas. Panagrinėkime tokį atvejį, sakykime, kas vienoje JAV valstijoje yra išleistas įstatymas, sakantis, kad tas, kuris pardavinės vyną, bus nubaustas bauda ar įkalintas. Toliau sakykime, kad įstatymas yra taip neapkenčiamas, kad prisiekusieji nenubaus remiantis šiuo įstatymu. Šis įstatymas yra dalis valstijos teisės. Yra neabejotina, kad remiantis visos valstijos teise, nė vienas nebus nubaustas už nusikaltimą, išskyrus, kai kaltu pripažins prisiekusieji. Visa teisė turi būti taikoma kartu. Mes sakome, kad įstatymas yra toks, kad žmogus, pardavinėjantis vyną, bus nubaustas, bet iš tikrųjų įstatymas taikomas tada, kai žmogus, pardavinėjantis vyną, yra prisiekusiųjų pripažįstamas kaltu ir nubaudžiamas. Jeigu prisiekusieji nepripažintų kaltu, tai vienas iš elementų, kuriuos teisė laiko būtinais bausmės įvykdymui, neegzistuoja. Senoviniuose įstatymuose šis elementas yra dažnai išreiškiamas. Pavyzdžiui, jeigu vienas

ar keli žmonės suklastos monetą, tai pažeidėjai bus nubausti pagal karalystės įstatymus, taikomus tokiems nusižengimams.

Teisė – valstybės nustatytos elgesio taisyklės

Pavyzdžiui, A ir B gali pradėti derybas, pagal kurias A aiškiai ir suprantamai pažada paklusti B įsakymams tam tikrais atvejais. Šie įsakymai gali įgauti bendrų taisyklių pavidalą ir jų egzistavimas ir teisėtumas gali būti perduotas svarstyti teismui. Daugelyje atvejų, kai yra teisėtai nustatyti santykiai tarp šeimininko ir vergo, dažniausiai yra nustatytos ir bendros elgesio taisyklės. Gali būti pasakyta, kad tokios taisyklės yyra nustatomos abiejų pusių susitarimu ir yra teismu pateikiamos, kad padėtų išspręsti ginčus, kylančius tarp jų. Bet šios taisyklės ne visada kyla iš kontraktų. Daugelyje bendruomenių santykiai tarp šeimininko ir vergo tapo svarbiu teisės klausimu. Šiuo metu visose šalyse tėvas turi teisę nustatyti taisykles savo vaikams, pvz. kur gyventi, kada eiti miegoti. Bet šios taisyklės nėra teisės dalis, jos nėra teismo nustatomos.

Turime suprasti, kad taisyklės nors ir nesančios valstybės teisės dalimi, gali priklausyti tam tikros institucijos ar organizacijos teisei. Taigi pprivačios bendrovės įstatai gali būti jos teisės dalimi, ir nebūti valstybės teisės dalimi. Taigi taisyklės, pagal kurias Titius auklėja savo vaikus yra ne šalies, o tik Titiaus šeimos teisės dalis.

Bendros administracinės taisyklės yra įstatymai

Ar visos bendrosios taisyklės, nustatytos politinių ar kkitų organizacijų administracijos, gali būti vadinamos įstatymais? Taip pat ar yra tokiu taisyklių, kurioms turėtų būti atimtas įstatymo vardas?

Mes turime nepamiršti skirtumo tarp “a law” ir “the Law”. A law – tai formalus, bendras šalies ar kitos institucijos įsakymas, the Law – tai taisyklių rinkinys, kurias nustato teismai spręsdami bylas. Čia iškyla du klausimai: pirma, ar administracijos nustatyta tai institucijai bendroji tvarka yra tos institucijos teisė? Antra, ar ši tvarka yra tos institucijos teismų nustatytų taisyklių šaltinis?

Ši tvarka iš tikrųjų ya tos institucijos įsakymas ir todėl yra šios institucijos teisė. Panagrinėkime vieną pavyzdį, tam tikra institucija nurodo, kad visi kariuomenės naujokai turi būti ne mažesnio kaip 5 pėdų ir 6 calių ūgiu. Ar šis nurodymas yra įstatymas? Tai neabejotinai yra įįsakymas su sankcija, bendro pobūdžio, išleistas valstybės labui ir jos įgalioto žmogaus. Jis atrodo toks pat valstybės įstatymas, kaip ir įstatymas, išleistas tos šalies įstatymų leidžiamojo organo.

Ar tokie įsakymai yra teisės šaltiniai? Panagrinėkime vieną iš Harisono pavyzdžių. Britų Karo Tarybos nurodymas, kad nė vienas naujokas negali būti paimtas į kariuomenę, kuris nėra 5 pėdų ir 6 calių ūgio. Sakykime, kad naujokų priėmimui vadovaujantis karininkas pasirenka vyrą, kuris yra 5 pėdų ir 6 calių ūgio ir sumoka jam vieną šilingą. Po tto karininkas yra apkaltintas vyriausybės už šį poelgį. Atsižvelgiant į kitus nurodymo punktus, karininkas tvirtina, kad jam buvo leista žemaūgiui naujokui sumokėti vieną šilingą. Teismas privalo apsvarstyti ir remtis šiais nurodymais, suteikdamas jiems įstatymo galią.

Negalima sakyti, kad tam tikros politinės ar kitos organzacijos nustatytos elgesio taisyklės ir, jei reikia panaudotos teismų, nėra teisės šaltinis.